檢察官： 此行為涉嫌構(gòu)成盜竊罪

　　酒店服務(wù)員用冒牌洋酒調(diào)包酒店的某品牌真洋酒，后東窗事發(fā)。那么，該服務(wù)員的調(diào)包行為是構(gòu)成職務(wù)侵占，還是詐騙罪或是盜竊罪？一起來聽聽泉州市豐澤區(qū)檢察院檢察官的分析。

　　劉某系泉州市豐澤區(qū)某酒店KTV傳送酒水的服務(wù)員，其工作職責(zé)是將包廂內(nèi)客人訂的酒水等從吧臺送到包廂內(nèi)。

　　2016年11月至2017年1月期間，劉某在傳送酒水的過程中，到樓梯轉(zhuǎn)角一小儲藏間，將某品牌洋酒與事先藏在該處冒牌洋酒進(jìn)行調(diào)換，并將冒牌洋酒送到包廂。

　　劉某采取這種以假換真的方式，先后11次將酒店的15瓶洋酒盜走。此外，劉某還乘吧臺無人之機(jī)，偷拿放在吧臺抽屜內(nèi)倉庫的鑰匙，到一樓倉庫和四樓倉庫盜走某品牌洋酒3瓶。經(jīng)鑒定，每瓶洋酒的價格為人民幣939元，涉案贓物價值共計人民幣16902元。

　　2017年1月下旬，該酒店保安巡邏時發(fā)現(xiàn)一男子形跡可疑，遂上前詢問，并在該男子身邊查到裝有冒牌洋酒的行李箱，該男子稱系劉某指使。酒店隨即打電話報警，民警到該酒店將劉某抓獲，劉某到案后對犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。

　　那么， 對于劉某偷拿倉庫鑰匙盜走倉庫內(nèi)洋酒的行為，構(gòu)成盜竊行為并無異議。但劉某采取以假換真這種調(diào)包方式占有酒店洋酒的行為該如何定性呢？是涉嫌職務(wù)侵占，還是詐騙罪或是盜竊罪呢？

　　檢察官說法：

　　豐澤區(qū)檢察院檢察官表示，劉某的行為涉嫌構(gòu)成盜竊罪。首先，劉某的行為不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施了欺騙行為——受騙者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——受騙者基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人因此遭受財產(chǎn)損失。本案到案發(fā)，沒有客人向酒店反應(yīng)其訂的酒水系假酒，也未提出賠償請求，劉某也沒有從消費(fèi)的客人那里獲得財物。酒店本身因其沒有處分認(rèn)識能力，不能成為詐騙的對象，且酒店在本案中也沒有損失。因此，劉某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。

　　其次，劉某的行為也不構(gòu)成職務(wù)侵占行為。只有基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)所占有的本單位財物非法據(jù)為已有的，才成立職務(wù)侵占罪。我國《刑法》第271條所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財物。反之單位工作人員將自己沒有基于職務(wù)或業(yè)務(wù)占有的本單位財物據(jù)為己有的，則應(yīng)視行為特點(diǎn)認(rèn)定為盜竊或者詐騙。

　　因此，劉某在傳送過程中利用暫時性接觸酒的便利條件，通過以假換真這種秘密竊取的方式，將酒店的酒占為己有，該行為更符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即構(gòu)成盜竊罪。本案應(yīng)將劉某兩種盜竊方式所盜取的財物的數(shù)額予以累加，作為其盜竊的犯罪數(shù)額。