案件情況

某縣位于阿勒泰地區(qū)中部，地理環(huán)境優(yōu)越，交通便利，人流量大，行政區(qū)域面積3、3萬平方公里，人口主要以哈薩克族為主，日常飲食以奶茶、包爾薩克、馕、手抓牛羊肉、大盤雞、魚、拉面等為主，餐飲行業(yè)主要有早餐店、農(nóng)家樂、餐飲連鎖等520 余家。某縣城區(qū)內(nèi)早餐店受經(jīng) 營規(guī)劃等方面情況的影響，經(jīng)營面積較小，當(dāng)?shù)厝嗽绮偷牧?xí)慣一般都是以奶茶、包爾薩克、包子、涼拌菜等為主，在前期辦證的過程中，早餐店因經(jīng)營面積小操作間內(nèi)無法設(shè)立單獨的涼菜間的問題，只是在經(jīng)營許可項目中申請了熱食類制售，而沒有增加冷食類制售，但是當(dāng)?shù)厝嗽绮土?xí)慣需求使每家早餐店都在經(jīng)營涼菜。

如：某縣一品美食早餐店，店面面積80平米，業(yè)主為了迎合人們的飲食習(xí)慣，在沒有提前變 更經(jīng)營許可項目的情況下，擅自加工、銷售涼菜。在案件的定性上執(zhí)法人員產(chǎn)生兩種不同意見。第一種認(rèn)為此案應(yīng)按照《食品安全法》“涼菜制售許可從事食品經(jīng)營 活動”進(jìn)行查處，第二種認(rèn)為是應(yīng)按照《食品經(jīng)營許可管理辦法》中的“許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可”進(jìn)行查處。

案件經(jīng)過與結(jié)果

2017 年 4 月 17 日，某縣食品藥品監(jiān)督管理局執(zhí)法人員進(jìn)行日常監(jiān)督檢查時，在一早餐店內(nèi)發(fā)現(xiàn)其持有合法有效的《食品經(jīng)營許可證》中經(jīng)營項目為“熱食類制售”，但該早餐店現(xiàn)場進(jìn)行涼菜的制售。執(zhí)法人員當(dāng)場制作了現(xiàn)場檢查筆錄和詢問調(diào)查筆錄。經(jīng)調(diào)查，一品美食早餐店自 2016 年 11 月 18 日取得《食品經(jīng)營許可證》。2017年 2 月以來，店主開始制作涼菜并銷售，每天涼菜營業(yè)額在300元左右。監(jiān)管部門以該店食品經(jīng)營許可載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營著未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的行為，違反了《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二十七條第一款規(guī)定，依據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條第一款的規(guī)定，責(zé)令該店改正和給予警告。

分析與討論

第一種意見認(rèn)為：應(yīng)該按未取得食品經(jīng)營許可從事食品經(jīng)營活動進(jìn)行立案查處。

早餐店未經(jīng)允許，擅自增加了加工銷售涼菜行為，可以認(rèn)為該店沒有依法取得相應(yīng)的許可而從事食品經(jīng)營活動，可按照未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行處罰。即認(rèn)定該行為違反了《食品安全法》第三十五條第一款：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食 品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可。”的規(guī)定。依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條第一款：“違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

理由是：

1、《食品安全法》對于未取得許可的規(guī)定不同于《公司法》、《煙草專賣法》等法律的表述。后者都在條文中表述為未取得公司營業(yè)執(zhí)照或未取得煙灶專賣許可證，其取照或取證是重點，持有證照后登記事項發(fā)生變化的應(yīng)按超范圍或應(yīng)變更而未變更進(jìn)行處理；但《食品安全法》的表述為“未經(jīng)許可”，未將取得《食品經(jīng)營許可證》作為無證的唯一標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)包含未取得許可證和已取得許可證但是超越許可項目兩部分。

2、衛(wèi)生部 71 號令《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》在第三十七條中規(guī)定未經(jīng)許可從事餐飲服務(wù)的及擅自改變餐飲許可類別的，由食品藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)老版《食品安全法》第八十四條的規(guī)定（即未取得許可）予以處罰。應(yīng)按照行業(yè)監(jiān)管習(xí)慣進(jìn)行處罰。

第二種意見認(rèn)為：應(yīng)該按照食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可查處。

早餐店超越了《食品經(jīng)營許可證》核定的范圍，擅自增加了加工銷售涼菜的行為，可以認(rèn)定為改變了食品經(jīng)營許可 證核定的登記事項，可按照未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可進(jìn)行查處。即認(rèn)定違反了《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二十七條 第一款規(guī)定：“食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化的，食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在變化后10個工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請變更經(jīng)營許可。”的規(guī)定。依據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條第一款：“違反本辦法第二十七 條第一款規(guī)定，食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處 2000元以上 1 萬元以下罰款。”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

 理由是：

1、《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》是根據(jù)老版《食品安全法》來制定的，雖然沒有廢止。但是 2015 年 10 月 1 日實施的《食品經(jīng)營許可管理辦法》是依據(jù)新修訂的食品安全法來制定的，根據(jù)我國立法法的規(guī)定，后制定的規(guī)章要優(yōu)于先前制定的規(guī)章，應(yīng)優(yōu)先適用。

2、在上位法未作出明確規(guī)定或者條款不宜認(rèn)定的時候， 需要下位法或者條例進(jìn)行明確。對于該行為上位法《食品安全法》對“未經(jīng)許可”未做詳細(xì)表述，不宜理解；同時處于下位的條例《食品經(jīng)營許可管理辦法》做出了詳細(xì)表述，但是又未向上位法《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定做出引向，故不宜適用《食品安全法》中的“未經(jīng)許可”進(jìn)行處理。

3、《食品經(jīng)營許可管理辦法》對該行為的表述較為詳 細(xì)。根據(jù)《行政處罰法》“處罰法定”的原則，應(yīng)按照《食品經(jīng)營許可管理辦法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

4、早餐店制售涼菜在某縣是一種普遍的現(xiàn)象，相同的情況很普遍，如：超市經(jīng)營預(yù)包裝食品超范圍經(jīng)營保健食品（紅牛）；超市核定了零售業(yè)務(wù)超范圍經(jīng)營了批發(fā)業(yè)務(wù)；餐廳從事餐飲服務(wù)超范圍經(jīng)營飲料酒水等等。法律的根本目的并不是在于處罰，而是通過警示教育達(dá)到規(guī)范的目的，早餐店本身就店小利薄，如果按照無證處罰最低也是五到十萬的處罰，對于一個小店來說無疑是將一棒子打死，違背了法律的初衷。

5、通過查詢北京等先進(jìn)省市的行政處罰案件公示，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)都是按照《食品經(jīng)營許可管理辦法》進(jìn)行處罰，如：（京海）食藥監(jiān)食罰〔2017〕260854號。

經(jīng)分析討論，筆者贊同第二種處理意見。

國家食藥總局稽查局于2017 年6月編發(fā)了“食品常見違法行為行政處罰決定書編寫匯編”，公布了三十種常見食品處罰案例，但是未對本案類型進(jìn)行公示，未有較明確的指引。此案引發(fā)的爭議不僅對于此類現(xiàn)象一方面關(guān)系著法律法規(guī)最終的落實問題，另一方面關(guān)系著小店業(yè)主的生計問題。如何走好監(jiān)管和服務(wù)這條路，也許還需要法律的進(jìn)一步完善。

編輯：foodqm