互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為傳統(tǒng)食品行業(yè)在支付、配送等環(huán)節(jié)的革新創(chuàng)造了條件。未來，食品行業(yè)將有很多“新玩法”。本文作者希望以自己專業(yè)的行政法法律分析，幫助大家了解這個機遇與挑戰(zhàn)并存的行業(yè)的行政監(jiān)管。舉一以反三，相信其他行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者也能從此文有所獲益。

1  機遇與風(fēng)險并存

近年來，隨著用戶紅利逐漸累積，電商巨頭紛紛在線下尋找食品行業(yè)的新機會，而互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也為傳統(tǒng)食品行業(yè)在支付、配送等環(huán)節(jié)的革新創(chuàng)造了條件。

未來，食品行業(yè)將有很多“新玩法”。但過去的經(jīng)驗告訴我們：“人跡罕至”的領(lǐng)域雖然可能蘊含誘人的商業(yè)機會，但往往也因為“游戲規(guī)則”的缺位或模糊而面臨難以預(yù)期的法律風(fēng)險。

一些看起來新鮮的業(yè)態(tài)，其實已經(jīng)落入現(xiàn)有的監(jiān)管制度中。如“共享睡眠艙”項目——經(jīng)營者在公共區(qū)域放置膠囊公寓，為消費者提供休息場所，并計時收費。去年一年，多地“共享睡眠艙”項目迅速開業(yè)，又迅速被叫停。這些被叫停的項目存在消防等重大安全隱患，在性質(zhì)上可能被歸入旅館經(jīng)營中的鐘點房業(yè)務(wù)，而經(jīng)營鐘點房業(yè)務(wù)需獲得旅館業(yè)許可證，這些項目無一獲得行政許可。在被叫停后，企業(yè)前期投入化為烏有。

而已有的法律規(guī)定對于創(chuàng)新的商業(yè)模式往往難以一一涵蓋。對于尚未被納入監(jiān)管的新業(yè)態(tài)，在發(fā)展之初，可能面臨著合法與違法之爭。當(dāng)新業(yè)態(tài)逐漸發(fā)展，傳統(tǒng)行業(yè)從業(yè)者的利益會受到影響，伴隨新業(yè)態(tài)的風(fēng)險也逐漸展露。多方聲音會要求監(jiān)管部門將其納入規(guī)制范圍。如果監(jiān)管部門不考慮新業(yè)態(tài)的創(chuàng)新性，直接將其納入傳統(tǒng)業(yè)態(tài)進行規(guī)制，新業(yè)態(tài)將面臨巨大的整改成本，同時其相比于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的優(yōu)勢會被削弱。而如果監(jiān)管部門考慮新業(yè)態(tài)的獨特性，為其量身定做新的監(jiān)管方式，新業(yè)態(tài)也需要明確監(jiān)管紅線。

了解行政監(jiān)管，有助于企業(yè)甄別項目，在立項階段避免違法成本；在執(zhí)行階段，企業(yè)可以通過對項目的法律模式進行設(shè)計，節(jié)省執(zhí)行的法律成本；而如果未來企業(yè)面臨新的法律規(guī)則制定，也可以更有針對性地發(fā)出自己的聲音。

后文將對食品行業(yè)現(xiàn)有的“新玩法”在行政法的框架內(nèi)進行分析，希望有助于大家理解食品行業(yè)的行政監(jiān)管。

2 “共享廚房”的行政監(jiān)管分析

網(wǎng)上下單，配送到家等創(chuàng)新，為用戶提供了更便捷的服務(wù)，但并未改變食品經(jīng)營的法律性質(zhì)。但這些創(chuàng)新也會為企業(yè)帶來新的義務(wù)，比如保護用戶信息的義務(wù)，線上廣告的審查義務(wù)等。

本文主要分析的是，處于現(xiàn)有行政法律制度“模糊地帶”的食品行業(yè)新業(yè)態(tài)。一個有意思的例子是在超市內(nèi)設(shè)置的“共享廚房”，即超市在營業(yè)場地內(nèi)提供場地、廚具、調(diào)料等，消費者在超市購買生鮮產(chǎn)品后，可以使用超市提供的廚房進行烹飪、用餐。不同于在超市內(nèi)設(shè)置餐廳，后者還是傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)提供者，需要獲得食品經(jīng)營許可證。在超市內(nèi)設(shè)置“共享廚房”是否屬于餐飲經(jīng)營，是否需要獲得食品經(jīng)營許可證？

有觀點認為，消費者僅僅是借用超市場地及工具進行烹飪，烹飪后的食品也未進行再次售賣，超市并不構(gòu)成經(jīng)營餐飲，無需額外申請許可。另有人認為，“共享廚房”事關(guān)食品安全，超市必須有相應(yīng)的資質(zhì)，并且需要承擔(dān)維護食品安全的義務(wù)，需要監(jiān)管部門對其進行管理。

《中華人民共和國食品安全法》（下稱食品安全法）第三十五條規(guī)定，國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。這三組概念中，與“共享廚房”最相近的是餐飲服務(wù)。“共享廚房”是否需要取得許可，首先要看其是否屬于餐飲服務(wù)提供者。

食品安全法在2015年進行過修訂，但修訂前后，均未對“食品生產(chǎn)”“食品銷售”和“餐飲服務(wù)”的概念進行定義。根據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》，從事餐飲服務(wù)活動，需要獲得食品經(jīng)營許可證，同樣，該辦法也未對餐飲服務(wù)進行定義。

在《食品經(jīng)營許可管理辦法》施行前，規(guī)制餐飲服務(wù)活動的是《餐飲服務(wù)許可管理辦法》，其附則中對餐飲服務(wù)進行了定義：餐飲服務(wù)，指通過即時制作加工、商業(yè)銷售和服務(wù)性勞動等，向消費者提供食品和消費場所及設(shè)施的服務(wù)活動。從全國人大常委會法制工作委員會對食品安全法的條文解讀來看，2015年修訂的食品安全法對餐飲服務(wù)的定義，沿襲的是上述《餐飲服務(wù)許可管理辦法》中的規(guī)定。

從上述定義來看，餐飲服務(wù)需同時向消費者提供食品和消費場所及設(shè)施。而“共享廚房”僅向消費者提供消費場所及設(shè)施，食品由消費者自行購買及烹飪，并不完全滿足餐飲服務(wù)的構(gòu)成要件，不屬于傳統(tǒng)意義上的餐飲服務(wù)提供者。

而2017年原國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具有實體經(jīng)營門店并依法取得食品經(jīng)營許可證。通過網(wǎng)絡(luò)送餐提供食品的網(wǎng)絡(luò)餐飲經(jīng)營者，僅向消費者提供了食品，而消費者并未享受其消費場所及設(shè)施，這與傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)也有區(qū)別?！毒W(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》擴充了餐飲服務(wù)的內(nèi)涵。

進一步，是否可以認為，關(guān)于餐飲服務(wù)的定義，法律因其滯后性，產(chǎn)生了嗣后漏洞。一些本應(yīng)納入餐飲服務(wù)進行監(jiān)管的新業(yè)態(tài)，因法律的漏洞，而游離于監(jiān)管之外。

有觀點認為，餐飲服務(wù)與食品加工在具體行為上更為類似，而食品經(jīng)營、食品生產(chǎn)的分類存在缺陷，在存在缺陷的分類基礎(chǔ)上建立行政許可制度，可能會因許可規(guī)制的范圍與指向不清，風(fēng)險較高的生產(chǎn)經(jīng)營活動因基本定位的模糊性而沒有得到應(yīng)有的限制。

根據(jù)行政許可制度的目的，直接關(guān)系人身健康的特定活動，可以設(shè)置行政許可。“民以食為天”，食品行業(yè)從古至今都關(guān)系著人群的生命健康。隨著食品種類不斷豐富，加工方式不斷更新，生產(chǎn)鏈與供應(yīng)鏈日益復(fù)雜，食品行業(yè)的風(fēng)險種類變多，食品安全事故的波及面變廣。食品行業(yè)在現(xiàn)代社會是具有高風(fēng)險的，需要優(yōu)先治理的領(lǐng)域。餐飲服務(wù)屬于食品行業(yè)的一部分。餐飲經(jīng)營實行許可制度，餐飲服務(wù)提供者需有相應(yīng)的資質(zhì)。并且，國家對餐飲經(jīng)營的事前許可、運營過程中的監(jiān)管控制都有一套完整的、嚴格的要求。原衛(wèi)生部發(fā)布的《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》，對餐飲服務(wù)的場所、原料貯存、加工過程、人員管理等方面有詳細的要求，其對餐飲服務(wù)功能區(qū)域的劃分如下圖所示：

《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》通過對不同的功能區(qū)域設(shè)置不同的要求，來達到保障食品安全的目的。“共享廚房”具有上圖中藍色區(qū)域的功能，也具備這些區(qū)域?qū)?yīng)的風(fēng)險——餐具清潔不到位的風(fēng)險、交叉污染風(fēng)險等。

新的業(yè)態(tài)也會帶來新的問題。入網(wǎng)餐飲服務(wù)相比于傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)，在配送環(huán)節(jié)存在更高的風(fēng)險。因此，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》對入網(wǎng)餐飲服務(wù)的配送環(huán)節(jié)提出了一系列的要求。而“共享廚房”中，消費者代替了廚師的角色，經(jīng)營者無法對消費者的健康狀況進行判斷并進行挑選，在廚具與餐具的清潔、消毒方面，經(jīng)營者需要更加謹慎。并且，普通消費者缺乏烹飪的專業(yè)知識，對烹飪工具的使用、食材的加工方面也需要人進行指導(dǎo)。

“共享廚房”雖然并未完全滿足傳統(tǒng)餐飲服務(wù)的構(gòu)成要件，但具有與餐飲服務(wù)相似的風(fēng)險。為了保障食品安全，國家有理由對其進行監(jiān)管。并且，如果“共享廚房”在運營過程中，確實出現(xiàn)了危害消費者健康的事故，可能會加快其被納入許可規(guī)制的進程。

雖然目前監(jiān)管部門對于“共享廚房”是否應(yīng)納入許可規(guī)制無明確意見。但要提醒大家的是，食品安全是重中之重，一些“雷區(qū)”需要注意；對于一些法律規(guī)定中的安全保障措施，也可以提前“預(yù)習(xí)”。如果超市在“共享廚房”場所內(nèi)免費提供涼菜及自制飲料，會構(gòu)成超范圍經(jīng)營。涼菜及自制飲料屬于食品經(jīng)營許可中要求資質(zhì)較高的項目，需要有單獨的制作空間及嚴格的衛(wèi)生條件，故監(jiān)管部門對其格外重視。食品安全法規(guī)定了食品經(jīng)營企業(yè)需要建立保證食品安全的規(guī)章制度，如果超市設(shè)置“共享廚房”，可以考慮制定“共享廚房”的安全管理制度，并配備具有健康證的人員對其安全衛(wèi)生進行管理。企業(yè)還可以考慮將“共享廚房”設(shè)置成“單間”的模式，即設(shè)置多個小隔間，每個隔間一次僅能容納一組消費者進行使用，減少消費者使用同一廚具、場所產(chǎn)生的交叉污染風(fēng)險。這種模式雖然不能完全避免被定義為提供餐飲服務(wù)，但能增加安全性，與傳統(tǒng)餐飲服務(wù)進行區(qū)別。

“共享廚房”的例子只是方便大家理解監(jiān)管的思路，而非對“共享廚房”的前景進行判斷和預(yù)測。

3 知己知彼，穩(wěn)步前進

如果你有了新的idea，首先，應(yīng)當(dāng)甄別它的合法性。如果有人告訴你，他找到了一個非常好的項目，通過發(fā)行加密虛擬貨幣，能達到年化利率200%甚至2000%，那么，刑法第二百二十四條請先了解一下。

而如果經(jīng)過考量后，新提出的商業(yè)模式確實不會觸犯刑法，但運行過程中可能會有公共安全風(fēng)險、涉及自然環(huán)境保護等方面問題，那可能會落入現(xiàn)有的行政許可制度中，需要厘清相應(yīng)的行政法義務(wù)。

如果商業(yè)模式在現(xiàn)行行政法制度中無法找到完全對應(yīng)的監(jiān)管，說明這個商業(yè)模式確實很新，但也請做好安全保障工作，明確不能踩的“雷區(qū)”。 同時，企業(yè)也應(yīng)做好產(chǎn)品的法律設(shè)計。新領(lǐng)域存在諸多的不確定性，反而更要在運營成本中考慮法律成本。

食品行業(yè)具有高風(fēng)險性，監(jiān)管部門與企業(yè)都承擔(dān)著保障食品安全的責(zé)任，知己知彼，才能穩(wěn)步前進。

編輯：foodqm