【案情】

2017年9月15日，甲地食品藥品監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對當(dāng)?shù)厥袌錾狭魍ǖ念A(yù)包裝食品進(jìn)行監(jiān)督抽檢，發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)A食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的①餅干（批號:20150901）（批號即生產(chǎn)日期，下同）、②餅干（批號:20160301）、③餅干（批號:20160302）、④糖果（批號:20160301）、⑤月餅（批號：20160301）、⑥月餅（批號：20160401）6種產(chǎn)品經(jīng)檢驗(yàn)，結(jié)果均不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，其中，①餅干和②餅干的不合格項(xiàng)目均為“堿度超標(biāo)”，③餅干和④糖果的不合格項(xiàng)目均為“甜度超標(biāo)”，⑤月餅和⑥月餅的不合格項(xiàng)目均為“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”，同時⑤月餅和⑥月餅還存在非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能的問題。

經(jīng)執(zhí)法人員調(diào)查核實(shí)，A食品生產(chǎn)企業(yè)已取得餅干和糖果的食品生產(chǎn)許可證，但并未取得月餅的食品生產(chǎn)許可證。餅干和糖果均為A企業(yè)的主打產(chǎn)品，而月餅只是臨時性產(chǎn)品，2016年A企業(yè)只生產(chǎn)了兩個批次的月餅產(chǎn)品。餅干和糖果檢驗(yàn)不合格的原因均是產(chǎn)品生產(chǎn)過程把控不嚴(yán)導(dǎo)致。月餅檢驗(yàn)不合格的原因是A企業(yè)為了降低成本，故意低價采購“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”的食品原料所致。

【分歧】

對此案的處理，執(zhí)法人員產(chǎn)生了三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，A企業(yè)生產(chǎn)3種餅干產(chǎn)品的行為屬于連續(xù)違法行為，應(yīng)該按一個違法行為進(jìn)行處理，且應(yīng)以行為終了日的時間開始計(jì)算時效。A企業(yè)生產(chǎn)月餅雖然存在四種違法情況，但只有一種產(chǎn)品，屬于想象競合，所以應(yīng)該視為一個違法行為擇一重進(jìn)行處罰。糖果跟餅干不是同一個品種，也應(yīng)該視為一個獨(dú)立的違法行為。所以應(yīng)該根據(jù)產(chǎn)品的品種，按照三個違法行為對A企業(yè)進(jìn)行處罰。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)該按不合格項(xiàng)目來區(qū)分連續(xù)違法行為，而不是按產(chǎn)品品種。所以生產(chǎn)①餅干和②餅干，生產(chǎn)③餅干和④糖果，生產(chǎn)⑤月餅和⑥月餅分別構(gòu)成一個連續(xù)違法行為，分別按一個違法行為進(jìn)行處理。同時非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能，無證生產(chǎn)月餅以及采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料的三個違法行為與月餅檢驗(yàn)不合格違反的都是《食品安全法》的規(guī)定，屬于法條競合，應(yīng)視為一個違法行為擇一重進(jìn)行處罰。所以應(yīng)該按照三個違法行為對A企業(yè)進(jìn)行處罰。

第三種意見認(rèn)為，A企業(yè)生產(chǎn)的餅干和糖果產(chǎn)品雖然品種不同，不合格項(xiàng)目也不同，但違法行為性質(zhì)相同，所以這3個批次的餅干和1個批次的糖果應(yīng)該視為連續(xù)違法行為，按一個違法行為進(jìn)行從重處罰。無證生產(chǎn)月餅和低價采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料、檢驗(yàn)結(jié)果不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)之間存在牽連關(guān)系，應(yīng)該視為同一個違法行為，非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能因?yàn)檫`法行為的性質(zhì)不同，應(yīng)該視為另一個獨(dú)立的違法行為。所以應(yīng)該按照三個違法行為對A企業(yè)進(jìn)行處罰。

【評析】

如何判斷是“一個”違法行為？

法學(xué)理論一般認(rèn)為，一個違法行為是指當(dāng)事人主觀上基于一個違法過錯，客觀上實(shí)施了一個作為或不作為，并觸犯了一個法律條文的法律行為。

如何認(rèn)定違法行為連續(xù)狀態(tài)？

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。

前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”

國務(wù)院法制辦在《關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示》的復(fù)函中稱：“《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條中規(guī)定的違法行為的連續(xù)狀態(tài)，是指當(dāng)事人基于同一個違法故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個獨(dú)立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規(guī)定的情形。”

結(jié)合本案，在A企業(yè)的九個違法行為當(dāng)中，生產(chǎn)6種不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的六個違法行為，觸犯的是同一個處罰決定；另外無證生產(chǎn)月餅、采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料和非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能這三個違法行為，觸犯的分別是三個不同的處罰規(guī)定，這三個違法行為不存在連續(xù)狀態(tài)的問題。而在生產(chǎn)6種不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的六個違法行為中，存在兩個不同的違法故意：生產(chǎn)餅干和糖果產(chǎn)品為同一個違法故意，生產(chǎn)月餅產(chǎn)品為另一個違法故意。又因?yàn)槎鄠€獨(dú)立的行為之間并不必然要求存在邏輯關(guān)系，所以是否構(gòu)成連續(xù)狀態(tài)，與產(chǎn)品品種、不合格項(xiàng)目等均沒有關(guān)系。因此，生產(chǎn)餅干和糖果產(chǎn)品的四個違法行為構(gòu)成一個連續(xù)狀態(tài)，生產(chǎn)月餅產(chǎn)品的兩個違法行為構(gòu)成另一個連續(xù)狀態(tài)。

 既然前面生產(chǎn)6種不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的六個違法行為最終認(rèn)定為兩個違法行為，那么后面無證生產(chǎn)月餅、采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料和非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能這三個違法行為是否仍然分別單獨(dú)處理呢？這里面涉及到違法行為之間的“吸收關(guān)系”和“牽連關(guān)系”。

所謂違法行為之間的“吸收關(guān)系”，是指當(dāng)事人基于同一個違法故意，實(shí)施了多個獨(dú)立的違法行為，但由于違法行為之間存在必然的邏輯關(guān)系，其中一個違法行為吸收其它違法行為，最終只認(rèn)定吸收的那一個違法行為。在本案中，A食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”的月餅產(chǎn)品和采購“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”的食品原料這兩個違法行為便屬于“吸收關(guān)系”，兩者之間存在必然的邏輯關(guān)系，原料的“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”必然導(dǎo)致成品的“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”，所以生產(chǎn)行為將采購行為吸收掉，最終只形成生產(chǎn)“蛋白質(zhì)不達(dá)標(biāo)”的月餅產(chǎn)品這一個違法行為。

所謂違法行為之間的“牽連關(guān)系”，是指當(dāng)事人基于同一個違法目的，在這個違法目的之下又產(chǎn)生了多個違法故意，并分別實(shí)施了多個獨(dú)立的違法行為，但由于違法行為之間存在手段與目的等各種關(guān)系，最終只認(rèn)定其中某一個違法行為。A企業(yè)生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的月餅、無證生產(chǎn)月餅和非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能這三個違法行為，便是基于“非法獲取月餅產(chǎn)品利潤最大化”這一個共同的違法目的，再分別產(chǎn)生三種違法故意，通過三種不同的手段，實(shí)施了三個獨(dú)立的違法行為。那么，在這三個違法行為當(dāng)中，最終應(yīng)該按照哪一個違法行為來處理呢？對于此類存在牽連關(guān)系的多個違法行為，在法學(xué)理論中稱之為處斷的一行為，但處理方式有別于上文所說的違法行為連續(xù)狀態(tài)，牽連關(guān)系是擇一重處罰，而且無須從重處罰。

綜上所述，最終對A企業(yè)的處理結(jié)果應(yīng)該是，對生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的餅干和糖果產(chǎn)品這一個違法行為從重進(jìn)行處罰；在生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的月餅產(chǎn)品、無證生產(chǎn)月餅和非法宣稱月餅的養(yǎng)生治療功能這三個違法行為之間擇一重進(jìn)行處罰；至于上述幾種意見中提到的“想象競合”與“法條競合”，在本案例中并未存在，也就不加以闡述了。（作者系佛山市食品藥品監(jiān)督管理局)

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