【案情簡介】

    2018年9月，某縣市場監(jiān)管局執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)某餐館庫房存放有3袋共計(jì)75公斤的預(yù)包裝大米，該批大米已經(jīng)超過保質(zhì)期10天，餐館負(fù)責(zé)人張某，在20天前共采購該批大米4袋，貨值金額共計(jì)480元。目前已經(jīng)將1袋25公斤大米，制作加工成70公斤米飯，并售出10公斤。執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查固定證據(jù)后，監(jiān)督張某將剩余的60公斤過期米飯當(dāng)場銷毀，依法扣押了庫房中存放的3袋預(yù)包裝大米，并對該餐館進(jìn)行查處。

    【意見分歧】

    對該餐館應(yīng)如何查處？執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧，提出三種不同的意見。

    第一種意見認(rèn)為：應(yīng)該以涉嫌使用超過保質(zhì)期的食品原料生產(chǎn)食品進(jìn)行查處。理由是：該餐館負(fù)責(zé)人張某的行為，符合《食品安全法》第三十四條第（三）項(xiàng)“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)的食品、食品添加劑”和《食品安全法》第一百二十四條第一款第（二）項(xiàng)“用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑”之情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款之規(guī)定處罰。

    第二種意見認(rèn)為：應(yīng)該以涉嫌使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料進(jìn)行查處。

    理由是：張某的行為，違反了《食品安全法》第五十五條第一款“餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料”之規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項(xiàng)“食品生產(chǎn)經(jīng)營者采購或者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”之情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款的規(guī)定處罰。

    第三種意見認(rèn)為：應(yīng)該以涉嫌未制定并實(shí)施原料控制要求和經(jīng)營不符合法律、法規(guī)的食品進(jìn)行查處。

    理由是：張某的行為，違反了《食品安全法》第五十五條第一款“餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施原料控制要求”的規(guī)定，同時(shí)也違反了《食品安全法》第三十四條第（十三）項(xiàng)“其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項(xiàng)“食品生產(chǎn)企業(yè)、餐飲服務(wù)提供者未按規(guī)定制定、實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求”和第一百二十四條第二款“除前款和本法第一百二十五條規(guī)定的情形外，生產(chǎn)經(jīng)營不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑的，依照前款規(guī)定給予處罰”之情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款和第一百二十四條第二款的規(guī)定處罰。

    【案件評析】

    筆者比較贊同第三種觀點(diǎn)。理由如下。

    第一，餐飲服務(wù)提供者與食品生產(chǎn)者有著明顯的區(qū)別，食品生產(chǎn)行為不等于餐飲服務(wù)制作加工行為，第一種意見將食品生產(chǎn)與提供餐飲服務(wù)兩種行為混為一談，因此，第一種處理意見不正確。

    第二，預(yù)包裝大米既是食品也屬于食品原料，超過保質(zhì)期不完全等于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。判斷食品或者食品原料是否符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，最科學(xué)的方法就是經(jīng)過權(quán)威機(jī)構(gòu)的抽樣檢驗(yàn)，不排除有的超過保質(zhì)期的食品或者食品原料經(jīng)過檢驗(yàn)檢測，也完全符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)目指標(biāo)的情形。因此第二種處理意見欠妥。

    第三，根據(jù)《食品安全法》第二條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定：“食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品銷售和餐飲服務(wù)（以下稱食品經(jīng)營）”，可知法律將食品生產(chǎn)和食品經(jīng)營進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，餐飲服務(wù)提供者屬于食品經(jīng)營者而并非食品生產(chǎn)和加工者。

    本案中，該餐館負(fù)責(zé)人張某實(shí)際上存在兩種違法行為：一是使用了超過保質(zhì)期的食品原料；二是售賣了用超過保質(zhì)期的食品原料制作加工的食品。上述兩種行為均屬于我國食品安全法律法規(guī)不允許的行為，在《食品安全法》第三十四條第（十三）項(xiàng)中，特別規(guī)定了一個(gè)兜底條款，即禁止經(jīng)營“其他不符合法律法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品”，違法經(jīng)營不符合法律、法規(guī)的食品，將依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款的規(guī)定處罰。同時(shí)，張某作為餐飲服務(wù)提供者，未遵守《食品安全法》第五十五條第一款“制定并實(shí)施原料控制要求”的規(guī)定，使用了超過保質(zhì)期的食品原料，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

    綜上所述，在現(xiàn)行的《食品安全法》中，只是明確了“餐飲服務(wù)提供者不得采購不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料”的禁止性規(guī)定，而對于餐飲服務(wù)提供者采購或者使用超過保質(zhì)期的食品或者食品原料，并且經(jīng)營了用超過保質(zhì)期的食品原料制作加工的食品，尚未制定有具體明確的禁止和處罰的條款，為確保廣大人民群眾的餐飲食品安全，期待在即將出臺(tái)的《食品安全法實(shí)施條例》中能夠彌補(bǔ)這一不足。

    (作者單位：四川省富順縣市場監(jiān)管局）

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